湯臣倍健涉假召回獲利超百萬 代言人姚明成被告

　　 繼2013年3月12日，對湯臣倍健涉嫌冒充保健品的事件進行報道后，近來關(guān)于該公司銷售的部分產(chǎn)品并未取得生產(chǎn)許可證的消息再次甚囂塵上。

　　 5月初，一位東北省哈爾濱市的消費者叢先生向記者反映，消費者于2012年12月19日購買的湯臣倍健公司生產(chǎn)的葛根提出物、左旋肉堿膠囊等產(chǎn)品，不僅食用后沒有達到廠家和經(jīng)銷商所宣傳的效果，更為嚴重的是，該產(chǎn)品經(jīng)廣東省珠海市質(zhì)監(jiān)局證明為尚未取得生產(chǎn)許可證，是非法生產(chǎn)銷售并要求召回涉案產(chǎn)品。

　　 無證生產(chǎn)可以不罰？

　　 據(jù)記者了解，哈爾濱叢先生的遭遇并非個案，就在4月底，有媒體報道，廣東揭陽人夏先生2012年11月購買了湯臣倍健的3瓶“十二籃左旋肉堿片”，結(jié)果發(fā)現(xiàn)包裝上生產(chǎn)許可證“貨不對板”，左旋肉堿片并未列入該生產(chǎn)許可證范圍內(nèi)。2013年4月，夏先生向珠海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理局申請信息公開，發(fā)現(xiàn)珠海質(zhì)監(jiān)局曾立案查明湯臣倍健無證生產(chǎn)左旋肉堿片等產(chǎn)品58178瓶。據(jù)記者了解，58178瓶違法產(chǎn)品中，除了左旋肉堿片外，還包括蘋果醋咀嚼片、針葉櫻桃咀嚼片、果蔬纖維咀嚼片、牛乳鈣片、膠原蛋白片等產(chǎn)品。

　　 由消費者向記者展示的發(fā)票可以看到，每瓶湯臣倍健左旋肉堿片的售價從578元到308元不等，那么僅按珠海質(zhì)監(jiān)局曾經(jīng)立案查處的該產(chǎn)品涉案金額就可能高達上百萬元。然而，叢先生還向記者提供了一份珠海市質(zhì)監(jiān)局2013年3月26日給出的《復(fù)函》中卻這樣答復(fù)，“經(jīng)我局調(diào)查核實湯臣倍健股份有限公司2012年6月15日，至2012年10月11日生產(chǎn)左旋肉堿等產(chǎn)品……該公司在我局立案調(diào)查后，積極配合調(diào)查，主動整改，并召回部分涉案產(chǎn)品，未造成危害后果…… 2013年3月21日依法對該公司做出不予行政處罰決定。”

　　 面對消費者和媒體的質(zhì)疑，珠海質(zhì)監(jiān)局副局長張思源接受媒體采訪時表示，珠海質(zhì)監(jiān)局早在2012年8月22日對湯臣倍健股份有限公司旗下的“十二籃左旋肉堿片”進行立案調(diào)查，但仍有市民在2012年11月后購買到相關(guān)產(chǎn)品。對此，珠海質(zhì)監(jiān)局表示，涉案產(chǎn)品的召回方式分為企業(yè)主動召回和行政責(zé)令召回。該公司在立案調(diào)查后是主動提出整改并召回部分涉案產(chǎn)品，但已流向銷售終端的產(chǎn)品召回需要一定的時間。對于召回產(chǎn)品是否有相關(guān)時間約束，目前并未有明確的法律規(guī)定。

　　 立案調(diào)查后，珠海質(zhì)監(jiān)局按照《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第二款：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定于2013年3月21日依法對該公司做出不予行政處罰的決定。張思源明確表示該批產(chǎn)品違反的是“存在超出食品生產(chǎn)許可證副頁載明的食品品種明細范圍生產(chǎn)左旋肉堿片等產(chǎn)品的行為”，但并無產(chǎn)品對人的身體造成危害的證據(jù)。張思源說：“該批產(chǎn)品申報的類別是屬于食品并非保健品，而其產(chǎn)品包裝標(biāo)識中并沒有任何宣傳功效的內(nèi)容。我們也沒有收到權(quán)威機構(gòu)關(guān)于該產(chǎn)品對身體造成危害的報告?！?/p>

　　 消費者認為，他們所購買的如左旋肉堿、葛根提取物片等產(chǎn)品，早在2011年，就已經(jīng)開始生產(chǎn)并在全國范圍內(nèi)進行銷售了，涉案數(shù)額巨大；同時，在主管部門立案后，該公司僅召回了“部分”涉案產(chǎn)品，更為嚴重的是，就在2013年3月21在珠海市質(zhì)監(jiān)局查處、召回違法產(chǎn)品并結(jié)案后，消費者在全國各地都還能購買到本該已經(jīng)被召回的產(chǎn)品。另外，更讓消費者叢先生無法理解的是，珠海市質(zhì)監(jiān)局稱，2013年3月25日湯臣倍健股份有限公司書面告知我局同意調(diào)解，但直至記者發(fā)稿前，該公司也并未主動同消費者聯(lián)系并進行積極調(diào)解。

　　 同時，叢先生的代理人馮先生認為，湯臣倍健公司生產(chǎn)銷售的左旋肉堿片、葛根提取物片等產(chǎn)品均是冒用食品生產(chǎn)許可證，無證生產(chǎn)，違反了《中華人民共和國食品生產(chǎn)許可證管理辦法》 、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《中華人民共和國食品安全法》及《中華人民共和國食品安全法實施條例》、《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》等法律規(guī)定。同時，馮先生認為，該企業(yè)在短時間內(nèi)可確認的生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品貨值金額就高達200萬元以上，沒有被召回的違法產(chǎn)品銷售金額、非法獲利更是驚人。消費者認為應(yīng)依刑法第l49條第2款的規(guī)定，以依照處刑較重的規(guī)定處罰。

　　 5月8日，記者在京東、淘寶等各大網(wǎng)購網(wǎng)站查詢湯臣倍健生產(chǎn)的“左旋肉堿片”銷售情況，發(fā)現(xiàn)大多處于缺貨狀態(tài)或已經(jīng)下架，而湯臣倍健官方網(wǎng)站也沒有了“左旋肉堿片”的任何介紹。記者向湯臣倍健公關(guān)部提出采訪了解相關(guān)情況，但一直未獲答復(fù)。

　　 明星代言風(fēng)險細化

　　 記者注意到，除了消費者向湯臣倍健維權(quán)的訴訟外，還有一起關(guān)于該公司代言人姚明的訴訟請求格外引人矚目。據(jù)記者了解，2013年3月，消費者叢先生依據(jù)“《食品安全法》第五十五條，社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，”訴訟到了法院，追究姚明的連帶責(zé)任，并賠償精神損失。

　　 近年來，明星代言虛假廣告，成為問題食品損害消費者利益的幫兇，已引起輿論強烈聲討。如果明星代言問題食品不擔(dān)責(zé)，這無疑會讓一些明星代言虛假廣告更加肆無忌憚，也勢必會加重公眾對食品安全問題的擔(dān)憂。

　　 就在5月3日，最高法、最高檢出臺《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定。對于明星為問題食品代言要不要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的提問，相關(guān)負責(zé)人解釋說，這個問題要根據(jù)具體案情具體分析。對此，最高法司法解釋：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知廣告內(nèi)容虛假而做宣傳的，應(yīng)依法定罪。從一般理解來看，犯罪主體不包括廣告代言的明星。該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的要依法追責(zé)，而非此前被誤讀的“明星不需擔(dān)責(zé)”。

　　 就此，記者采訪了專業(yè)法律人士陳偉，陳偉告訴記者，如果生產(chǎn)銷售生產(chǎn)許可證沒有列明的產(chǎn)品，這肯定是違法的，而且如果產(chǎn)品對消費者造成了危害，還可以追究刑事責(zé)任。而對于明星代言商品出現(xiàn)問題，明星是否承擔(dān)責(zé)任時，陳先生向記者分析了明星代言問題食品廣告，可能會面臨兩種責(zé)任。

　　 一種是民事責(zé)任，就是明星代言問題食品廣告，沒有造成嚴重的后果，沒有達到刑事處罰要求，但是，要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，作出相應(yīng)的民事賠償。上文中提到的叢先生就是以此為依據(jù)向法院提出對姚明的維權(quán)申請的。

　　 另一種是刑事責(zé)任。前提是，明星在代言廣告之前，明知所代言的食品是“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”或者是“有毒、有害食品”，《解釋》規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處……(四)提供廣告等宣傳的”。這里的“提供廣告等宣傳的”，自然包括為食品廣告代言的明星。